quarta-feira, 10 de fevereiro de 2016

A RESPONSABILIDADE CIVIL: A QUESTÃO DO DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO NA FILIAÇÃO




A RESPONSABILIDADE CIVIL: A QUESTÃO DO DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO NA FILIAÇÃO

Dejane Cristina da Silva Alves*


INTRODUÇÃO

O tema tratado neste artigo é bem polêmico ainda nos dias de hoje, conforme será analisado oportunamente.

O objetivo principal desta tese é oferecer de forma bem didática o assunto abordado sobre o tema: “A RESPONSABILIDADE CIVIL: A QUESTÃO DO DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO NA FILIAÇÃO”.
 
O assunto refere-se exatamente a esta difícil e delicada questão: podem os pais ser responsabilizados civilmente – e por isso, condenados a indenização – pelo abandono afetivo perpetrado contra o filho? A procura pelo fundamento da resposta a essa pergunta levaria à seguinte indagação: a denominada responsabilidade paterno-filial resume-se ao dever de sustento, ao provimento material do necessário ou do imprescindível para manter a prole, ou vai além dessa singela fronteira, por situar-se no campo do dever de convívio, a significar uma participação mais integral na vida e na criação dos filhos, de forma a contribuir em sua formação e subsistência emocionais.

Vale salientar, que alguns pontos a serem levantados a respeito do tema:

O comodismo do pai separado, que delega para a mãe a responsabilidade pelo exercício da função paterna (por vezes, referida acomodação pode ser verificada durante a própria convivência marital);

Separação do casal, com o consequente afastamento do genitor paterno dos filhos do casamento anterior, em decorrência da constituição de uma nova entidade familiar;

Fixação pelo pai do domicílio em cidade diversa após a separação; Imposição, pela mãe guardiã, do afastamento dos filhos do convívio paterno, de modo a estender a quebra da relação conjugal ou convivencial à relação paterno-filial (hipótese em que se discute a possibilidade do pleito indenizatório do pai em face da mesma).

Configurada uma dessas situações, cumpre-nos investigar se os pressupostos da responsabilidade civil, realmente se fazem presentes na hipótese de abandono afetivo.

Em sentido diverso, podem ser trazidos à baila diversos argumentos contrários à configuração dessa responsabilidade: Impossibilidade de se coagir um pai a amar seu filho; Inadequação dos postulados da responsabilidade civil à relação afetiva que liga o pai ao filho (A vida íntima da família desenvolve-se por si mesma, sem que lhe tenha acesso à prosa árida do direito).

Sofrimentos e desilusões como partes integrantes da vida pessoal de cada um;

Inexigibilidade legal de demonstrações de amor e carinho para com os filhos, e sim do correto desempenho da autoridade parental, a permitir que os filhos possam se adequar socialmente;

Possibilidade de a função paterna ser assumida por outra pessoa que demonstre autoridade e afeto para com o menor (pai sub-rogado); Sepultamento definitivo de outras chances de reaproximação, por conta do agravamento da litigiosidade;

Recurso aos meios sancionatórios já previstos em lei, como a decretação da perda do poder familiar. 

Código Civil, artigo, 1.638, II: “Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: II – deixar o filho em abandono”. 

Entende-se que o abandono que serve de causa à extinção do poder familiar abrange também a dimensão imaterial (afeto). Sem falar na possibilidade de se intentar uma ação de alimentos para o custeio do tratamento psicológico do filho abandonado afetivamente.

Os capítulos deste artigo serão divididos de seguinte forma, a saber:  

O primeiro faz considerações á respeito da responsabilidade civil, que engloba a responsabilidade civil por dano moral, também por abandono afetivo e o dano moral e a dignidade da pessoa humana; 

O segundo observa a família e o princípio da afetividade , divergência dos doutrinadores a respeito do tema e o que anda sendo discutido nos tribunais; 

O terceiro analisa  a guarda compartilhada como prevenção ao abandono afetivo; Cabe salientar, que para a elaboração da estrutura básica de cada capítulo, houve uma profunda análise nas obras de grandes juristas como: Rolf Madaleno, Maria Helena Diniz, Maria Berenice Dias, Silvio de Salvo Venosa, Caio Mario da Silva Pereira, Carlos Roberto Gonçalves e entre outros.

CAPÍTULO I - CONSIDERAÇÕES Á RESPEITO  DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. A palavra "responsabilidade" origina-se do latim, "re-spondere", que consiste na ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação. 

O dicionário jurídico conceitua a Responsabilidade civil como :

“Reparação do dano causado a outrem em decorrência de obrigação assumida ou inobservância de norma jurídica”.[1]

 Portanto, a responsabilidade civil é toda ação ou omissão expressa por vontade própria é geradora de responsabilidade civil, podendo ou não admitir ressarcimento pelos danos causados. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Assim, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A função de responsabilidade civil, para Cavalieri “é o anseio de obrigar o agente, causador do dano a repará-lo, espera-se no mais elementar sentimento de justiça.[2]

Em princípio, toda atividade que acarreta um prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. O ordenamento busca alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. [3]
 
Venosa observa que a responsabilidade Civil está dividido em duas matérias:

“Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva são duas outras divisões da matéria. Esta última é sempre lastreada na ideia central de culpa (lato sensu). A responsabilidade objetiva resulta tão-só do fato danoso e do nexo causal, formando a teoria do risco. Por essa teoria, surge o dever de indenizar apenas pelo fato de o sujeito exercer um tipo determinado de atividade”.[4]

Fundamentando, a responsabilidade civil subjetiva ou objetiva:

Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva.

A lei impõe, entretanto, em determinadas situações, a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa. É a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano e o nexo de causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Em alguns casos presume-se a culpa (responsabilidade objetiva imprópria), noutros a prova da culpa é totalmente prescindível (responsabilidade civil objetiva propriamente dita).

A responsabilidade Civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: o dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano.[5]

Dano:
Com precisão, SÉRGIO CAVALIERI FILHO, conceitua este instituto: 

"O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa".[6]

O Artigo 186 do Código Civil, menciona o dano:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Analisando o artigo supratranscrito, o agente que por ação ou omissão violar direitos e causar dano a outrem, causa dano ainda que seja somente o dano moral, fica explicito o dano moral.

O dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica. A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico, logrando a determinação do dever de reparar todos os prejuízos injustamente causados à pessoa humana.

Assim, os tribunais têm reconhecido a existência de dano moral não apenas nas ofensas à personalidade, mas também sob forma de dor, sofrimento e angústia. Há situações em que a frustração, o incômodo ou o mero aborrecimento é invocado como causa suficiente para o dever de indenizar, como por exemplo, o tema desta monografia, é evidente que o pai que causar dano ao filho por abandono afetivo terá que indenizá-lo.

Culpa do Autor do dano:

            Hoje, com a evolução do nosso Direito Civil, já não se admite a ultrapassada concepção de que a responsabilidade civil está sempre interligada à culpa. Ao contrário, ao menos em termos quantitativos, o que se verifica é a predominância de demandas judiciais indenizatórias fundadas em responsabilidade sem culpa. Caiu por terra, portanto, a ideia de que a responsabilidade subjetiva é a regra e a responsabilidade objetiva a exceção.

                Contudo, segundo a preleção do mestre SÍLVIO VENOSA, ao comentar o parágrafo único do 927, Código Civil[7] não "... fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de ‘atividade normalmente desenvolvida'' por ele.[8]

Causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano:

          A relação de causalidade entre a conduta humana (ação ou omissão do agente) e o dano verificado é evidenciada pelo verbo "causar", contido no art. 186 do Código Civil. Sem o nexo causal, não existe a obrigação de indenizar. A despeito da existência do dano, se sua causa não estiver relacionada com o comportamento do agente, não haverá que se falar em relação de causalidade e, via de consequência, em obrigação de indenizar. Nexo de causalidade é, pois, o liame entre a conduta e o dano.

Indenização:

Cabe salientar , que nos primórdio da humanidade, dominava a vingança, que era a solução comum a todos os povos, para a reparação do mal pelo mal, posteriormente veio a ser regulamentada, como a pena de Talião, do “olho por olho, dente por dente”.

No entanto, num estágio mais avançado dos povos, quando passou a existir uma autoridade soberana “o estado”, que vedou á vitima a fazer justiça pelas próprias mãos, portanto o Estado assumiu, ele só, a função de punir, assim surgiu a ação de indenização.


Silvio de Salvo Venosa explica que, “a ideia central da responsabilidade civil é a reparação do dano. Por meio dessa reparação restabelece-se o equilíbrio na sociedade. A reparação do dano e os meios conferidos pelo direito para se concretizar essa reparação outorgam aos membros da sociedade foros de segurança” [9].


Para melhor visualizar, a responsabilidade Civil por abandono afetivo na filiação, precisa serem analisados os pressupostos da ilicitude que estão elencados logo abaixo.

São pressupostos da ilicitude:

Omissão do pai abandônico: quando abandona afetivamente sua prole;

Resultado danoso: dano moral como corolário da ofensa aos direitos da personalidade do filho, que passa a sofrer transtornos psíquicos e problemas na interação social face à permanência do sentimento de rejeição contraído na infância;


Nexo causal: danos vivenciados pelos filhos como resultado efetivo da conduta omissiva do pai. Logo, se os primeiros sinais psicológicos começaram a se manifestar antes do abandono afetivo, como efeito sintomático de problemas individuais ou sociais, não se pode imputar responsabilidade alguma ao genitor – a menos que a ruptura da convivência tenha servido de agravante a esse estado;

Culpa: o elemento culposo pode decorrer da negligência (culpa stricto sensu) ou da atitude deliberada do pai (dolo). Excludentes: ignorância pelo genitor da relação parental; fixação de domicílio em localidade remota; superveniência de doenças graves que o impeçam de manter contato com os filhos, a bem da saúde destes; obstáculos impostos pelo genitor guardião à realização de visitas.


No tópico seguinte veremos a responsabilidade civil por dano moral.

1.2 Responsabilidade Civil por Dano Moral

O professor Silvio de Salvo Venosa conceitua o Dano Moral:

“Dano Moral é o prejuízo que afeta o ânimos psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Neste campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se leva em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre com as nudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas segurar para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada em caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal.” [10]  

   
Assim, o Dano Moral é toda ofensa amparada no âmbito interno, subjetivando-se, pela falta de composição certa, à cerca das razões impolutas de cada sujeito, de forma que uma pessoa se acha afetada em seu ânimo psíquico, moral e intelectual, seja por ofensa à sua honra, na sua privacidade, intimidade, imagem, nome ou em seu próprio corpo físico, e poderá estender-se ao dano patrimonial se a ofensa de alguma forma impedir ou dificultar atividade profissional da vítima.

O dano moral corresponderia às lesões sofridas pela pessoa humana, consistindo em violações de natureza não econômica. É quando um bem de ordem moral, como a honra, é maculado.

Neste sentido, é importante frisar que a fixação de indenização por danos morais tem o condão de reparar a dor, o sofrimento ou exposição indevida sofrida pela vítima em razão da situação constrangedora, além de servir para desestimular o ofensor a praticar novamente a conduta que deu origem ao dano. 
  
Assim, tendo em vista a teoria do desestímulo, cada ofensor deve ser condenado a pagar indenização que represente medida eficaz para que não volte a praticar o ato ilícito, observando-se, para tanto, sua capacidade econômica e a consequente razoabilidade do valor que deve ser arbitrado sem que lhe abale demasiadamente, mas que torne necessária a imediata correção da prática de posturas reprováveis como a que ensejou a condenação.

Cabe ressaltar, responsabilidade civil por dano moral:

A responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar sempre que os elementos caracterizadores do ato ilícito estiverem presentes. 

A teoria da responsabilidade civil está construída sobre a reparação do dano. Tal princípio emerge do art. 159, do Código Civil Brasileiro: aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.[11]

 
 O dano moral não corresponde apenas à dor, mas ressalta efeitos maléficos marcados pela dor, pelo sofrimento. São a apatia, a morbidez mental, que tomam conta do ofendido. Surgem o padecimento íntimo, a humilhação, a vergonha, o constrangimento de quem é ofendido em sua honra ou dignidade, o vexame e a repercussão social por um crédito negado. 

Para que se amenize esse estado de melancolia, de desânimo, há de se proporcionar os meios adequados para a recuperação da vítima.

Cahali alude a uma função tríplice da indenização do dano moral, destacando, da função punitiva, a finalidade preventiva. Segundo o autor: “A indenizabilidade do dano moral desempenha uma função tríplice: reparar, punir, admoestar ou prevenir.[12]


Para concluir este tópico, o professor Sérgio Cavalieri Filho, salienta:

“A Constituição Federal de 1988 colocou o homem no vértice do ordenamento jurídico da nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os direitos no fio condutor de todo os ramos jurídicos. No 1° artigo, III, da Constituição Federal, consagrou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado democrático de direito, pode ser chamado de direito sub constitucional á dignidade. A dignidade da pessoa humana nada mais é que a base de todo os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. Qualquer agressão a dignidade pessoal, lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. ” [13]

1.3 dano moral e a dignidade da pessoa humana

Na visão do autor, André Gustavo Corrêa de Andrade:

o dano moral é ofensa a algum dos direitos da personalidade, direitos esses que, à luz da Constituição, estão fulcrados o princípio da dignidade da pessoa humana, base de todos os valores morais. O direito à honra, à privacidade, ao nome, à intimidade etc., todos estão englobados no direito à dignidade, verdadeira essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana. Nessa perspectiva, não há como negar que o dano moral, em sentido estrito, consiste na violação do" direito à dignidade, violação essa que, para configurar-se, não está necessariamente vinculada a alguma reação psíquica da vítima”.[14]

A dignidade humana é um valor máximo, supremo, de valor moral, ético e espiritual intangível, de tal sorte a afirmar com o mestre Paulo Otero, que o mesmo é “dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico: O Homem e a sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito”.[15]

A ilustre professora Maria Berenice dias afirma que o princípio da dignidade humana é o mais universal de todos os princípios. É um macro princípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, igualdade e solidariedade, e entre outros. O direito de família está umbilicalmente ligado aos direitos humanos que tem por base o princípio da dignidade humana, que encontra na família o solo apropriado para florescer.[16]

Assim, é indigno para um pai dar tratamento diferenciado a sua prole, como por exemplo, o pai que ao contrair novas núpcias, e ter outros filhos desta nova união, abandona literalmente o filho do relacionamento anterior.

O autor Rolf Madaleno, cita em sua obra do curso de direito de família “Pais inseguros ressentem-se de entrosarem seus filhos na nova família por eles construída, talvez até já formada por outros meios-irmãos, mas mantendo esse covarde ascendente atitudes de contrastes e de incompreensível discriminação, como uma contumaz e indisfarçável rejeição desse pai que seleciona os filhos pelas mães.”[17]

Portanto nada mais plausível, que este filho seja indenizado, por este pai, pelos danos causados como o desamor, pela carência afetiva, ou pela falta de apoio espiritual. Cabe salientar, os expertos em psicologia têm afirmado que o filho abandonado por seu genitor sofre traumas de ansiedade, com nefasta repercussão em suas futuras relações afetivas.

O tópico seguinte analisa profundamente a responsabilidade civil através do dano moral por abandono afetivo.

1.4 Responsabilidade Civil através do dano moral por abandono afetivo

Atualmente, discute-se a possibilidade de se conceder indenização por abandono afetivo do filho, quando este é privado de assistência moral e afetiva independentemente da questão material. A discussão coloca em pauta uma questão de extrema relevância não só para o ordenamento jurídico, mas para toda sociedade brasileira: quais são efetivamente os deveres dos pais perante seus filhos? Será que se esgotam no dever de sustento, de prestar alimentos? 

O artigo 227 da Constituição Federal menciona principalmente o dever de convivência, a expressão "convivência familiar "deve ser interpretada de maneira mais ampla, e entendida não somente como dever de coexistência, de coabitação, mas dever de educar, no sentido mais pedagógico da palavra. Educar e dar todas as condições para que a criança cresça em um ambiente sadio, seja inserida na sociedade e nela saiba habitar e adaptar-se. 

A formação da personalidade do filho está intimamente ligada à presença dos pais e como eles exercem seus papéis de pai e de mãe. É no seio da família que a criança começa a formar sua personalidade. É se guiando pelo exemplo dos pais, pelos sentimentos que recebe e aprende a oferecer que a criança formará seus valores éticos e morais, aprenderá a lhe dar com sentimentos e fortes emoções. Portanto, o descumprimento do dever de convivência familiar pode ocasionar danos irreversíveis à personalidade do filho. 

Os direitos à personalidade foram consagrados no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, e qualquer atitude atentatória a estes é passível de reprimendas pelo ordenamento jurídico através das indenizações por dano moral. 

A professora Claudia Maria menciona:

 “A conduta do pai que abandona afetivamente seu filho deve ser sim considerada uma conduta ilícita, uma vez que vai de encontro a todo arcabouço normativo e principiológico que norteia o Direito de Família, que deixa de dar efetividade a um direito constitucionalmente garantido e de dar cumprimento a um dever estabelecido no artigo 227 da Constituição Federal. Sendo assim, o pai deve ser civilmente responsabilizado por sua conduta e condenado a pagar a indenização. Cumpre ressaltar que a indenização deve ser concedida após uma análise detalhada de cada caso concreto. Análise esta que deve ser capaz de comprovar o dano experimentado pelo filho, assim como a relação do dano com a conduta paterna, perpassando ainda pela delicada questão da culpa do ofensor”. [18]

O artigo 1634 do Código Civil Brasileiro é taxativo, no que compete aos pais:


“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”.[19]

Portanto, nos incisos, I, II e VII, é claro os pais tem o dever de dirigir, criar e educar os filhos menores, não só isso, como também tê-los em sua companhia e guarda, além do mais exigir que lhes prestem obediência e respeito.

O capítulo seguinte analisa a família e o princípio da afetividade.

CAPÍTULO – II A FAMÍLIA E O  PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE   
  
A família sem sombra de dúvida é o núcleo de toda sociedade, ou seja, é célula mater da sociedade. É através de sua constituição e de seus membros, que se formam as mais diversas espécies de relações sociais. 

As primeiras constituições brasileiras referiam-se sutilmente à temática. Foi com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 que o instituto da família ganhou efetivamente uma atenção especial do legislador.

Nesse contexto, também cuidou de trazer expressamente em seu artigo 227, os deveres da família, atribuindo não só a esta como também à sociedade e ao Estado, o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

A construção legal do direito de família acompanha efetivamente os reflexos da sociedade de cada época. 

O Código Civil de 1916 somente regulava a família do século passado que era constituída unicamente pelo matrimônio, impedindo, inclusive sua dissolução, corroborando numa estreita e discriminatória visão da família. Além disso, como ensina Maria Berenice Dias, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações.[20]

Inobstante não existir na Constituição a palavra afeto, em diversas passagens do texto constitucional observa-se que o legislador o trouxe no âmbito de sua proteção, como por exemplo, no fato de reconhecer a união estável como entidade familiar e dar-lhe proteção jurídica, deixando claro que casamento não é prescindível para que haja afeto entre duas pessoas, ensejando o reconhecimento desse afeto, como ensina Maria Berenice Dias, como único modo eficaz de definição da família.[21]

O afeto, segundo Sérgio Resende Barros, não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família, é mais, é um viés externo que põe mais humanidade em cada família, compondo o que ele chama de família universal, cujo lar é a aldeia global, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família.[22]

A afetividade como princípio fundamental pode ser encontrado no Projeto de Lei n. 2285/2007 elaborado pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), artigo 5º, que tramita no Congresso Federal, objetivando instituir o "Estatuto das Famílias" e demonstrando a sua importância como alicerce para as mesmas. Importante transcrever os cinco primeiros artigos do mencionado projeto:

“Art. 1.º Este Estatuto regula os direitos e deveres no âmbito das entidades familiares.
Art. 2.º O direito à família é direito fundamental de todos.
Art. 3.º É protegida como família toda comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar, em qualquer de suas modalidades.
Art. 4.° Os componentes da entidade familiar devem ser respeitados em sua integral dignidade pela família, pela sociedade e pelo Estado.
Art. 5.º Constituem princípios fundamentais para a interpretação e aplicação deste Estatuto a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.[23]

2.1 Afetividade: Dever dos pais

De um modo geral, o afeto pode ser compreendido como um aspecto subjetivo e intrínseco do ser humano que atribui significado e sentido à sua existência, que constrói o seu psiquismo a partir das relações com outros indivíduos.

Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quando os pais ou apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais sublimes de todos os sentidos da paternidade, respeitante à interação do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados, ou na hipótese de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer até mesmo o direito de visitas, certamente afeta a higidez psicológica do descendente rejeitado.[24]

Cabe frisar, neste ponto, as ponderações a respeito das visitas, as visitas não é um direito do genitor, mas sim, um dever, conforme menciona Maria Berenice Dias: “De há muito deixou o direito de visitas de ser um direito do genitor de ter o filho em sua companhia. É muito mais um direito do filho de conviver com seu pai. Assim há uma obrigação – e não um simples direito - dos pais de cumprirem os horários de visitação, cujo descumprimento configura infração administrativa sujeita a multa  de três a vinte salários mínimos (ECA 249).[25]

Está multa, trata-se de instrumento pressão psicológica, destinada a compelir o genitor não guardião a cumprir a obrigação periódica de ter o filho em sua companhia. Rolf Madaleno ressalta, que “há uma identidade de propósito entre a multa fixada e a pena indenizatória da ausência de afeto e de interação na vida dos filhos gerados”.[26]

É de suma importância salientar, que a afetividade não é um dever restrito aos pais, especialmente quando outros parentes também tem o mesmo dever, como por exemplo os avós que têm o direito  de visitarem seus netos, e por igual deve suceder no vínculos de socioafetividade, epecialmente quando sabida importância dessa comunicação afetiva para higida formação psíquica dos menores cujo liame se preservado, formam a base segura e imprescindivel de sua sadia formação psíquica e moral. 

Não se pode mais ignorar essa realidade, passou a se falar em paternidade responsável, assim a convivência dos filhos com os genitores não é um direito, é dever. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e reflexo no seu sadio desenvolvimento, o sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida.

Também é possível, ainda, imaginar hipóteses em que a “culpa” pelo abandono afetivo da prole possa ser imputado a ambos genitores.[27]

O genitor afetivo é aquele que ocupa a vida do filho como dar abrigo, carinho, educação amor, expõe a foto do filho, apresentando-se em todos os momentos, inclusive naqueles em que toma a lição de casa, verifica o boletim escolar, por dividir conversas e projetos de vida, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações, mostrar caminhos, ensinar e aprender concomitantemente.

A ex. Desembargadora Maria Berenice, conclui brilhantemente este tópico: “a omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referencia o filho estará sendo prejudicado, Talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a ausência de figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao conhecimento da obrigação indenizatória por dano moral afetivo.[28]

Por fim, vale esclarecer, diferentemente da compreensão dos adultos, os filhos são incapazes de entenderem a imotivada ausência física dos pais e cuja falta muito mais se acentua em datas singulares como o aniversário da criança, o dia dos pais, os festejos de natal e de ano novo.[29]

2.2 O Poder Judiciário não pode obriga os pais amar seus filhos através da responsabilidade civil

Em um artigo retirado do site pai legal, o advogado especializado em Direito de Família Ângelo Carbone, analisa os:

 “novos parâmetros para o papel dos pais se transformaram em casos de Justiça. Na verdade, não existe dano moral nem situação similar que permita uma penalidade indenizatória por abandono afetivo. O pai deve cumprir suas responsabilidades financeiras. O pagamento regular da pensão alimentícia supre outras lacunas, inclusive sentimentais. Para sustentar o filho, os pais têm que trabalhar, com o objetivo de manter um bom nível de vida até a maioridade ou a formatura na faculdade. Isso já é um ato de afeto e respeito. O laço sentimental é algo mais profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências. O afastamento entre pai e filho é resultado de uma separação judicial. E essa separação decorre da vontade dos genitores. O pai que cumpre suas obrigações não deve ser penalizado por danos afetivos. De outro lado, o pai que dá amor durante toda a vida ao filho, mas não paga pensão alimentícia, vai preso”. [30]


Conforme entendeu a Dra. Simone Ramalho Novaes (1ª Vara Cível de São Gonçalo - RJ):

“Num primeiro momento importa destacar, que as discórdias e mágoas recíprocas devem ficar cingidas à relação matrimonial. Ela que veio à falência; deixou de existir. Ademais, embora de fato o Judiciário não possa obrigar um pai a amar seu filho, por outro norte, deve puni-lo por não ter participado de sua formação, pois, quando há o dever de agir, a omissão deve ser repreendida, sobremaneira quando dela resulta dano irreversível.
Diante desses fatos, percebe-se que não há que se admitir o argumento trazido, segundo o qual o pai era impedido pela genitora a desenvolver uma relação saudável com seu filho. Para combater iniciativas dessa ordem o Direito de Família prevê a regulamentação do direito de visita, a guarda compartilhada, dentre outros instrumentos.
Num outro momento, ao se avaliar a importância institucional da família, não há de se aceitar o argumento segundo o qual "escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo", pois, se o pai não tem culpa por não amar o filho, a tem por negligenciá-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de tê-lo abandonado, por não ter cumprido com o seu dever de assistência moral, por não ter convivido com o filho, por não tê-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei. Assim sendo, quando uma demanda dessa natureza é proposta, pretende-se, não forçar o pai a cumprir um dever que espontaneamente se nega a exercer - se é que o exercício do amor pode ser encarado desse modo. Quer-se a recomposição dos danos causados pelos distúrbios de ordem psicológica causados a um indivíduo que não se desenvolveu plenamente por decisão voluntária de seu genitor, que ao se furtar do seu dever institucional no bojo de uma entidade familiar, se encontrava consciente de que estava deixando de contribuir para a formação e educação do seu filho”. [31]


O poder judiciário infelizmente não tem como obrigar os genitores a amar sua prole, contudo pode determinar uma compensação monetária, para que de alguma forma amenize o sofrimento causado, nem que seja para o descendente, pagar um bom terapeuta, como já dizia minha falecida vovozinha “fazer um filho é fácil, difícil é ser pai” (Arlinda Suzana Lemos). 
No tópico seguinte, reflexão de dois autores a respeito do tema, eles explicam porque são contra o dano moral por abandono afetivo na filiação.

2.3 Críticas ao Dano Moral por abandono afetivo na filiação

“Os autores Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald sinalizam no sentido de que a violação pura e simples de algum dever juridico familiar (e da prestação de assistencia moral) não é suficiente para caracterizar o dever de indenizar, dependendo a icidencia das regras da responsabilidade civil no ambito do direito de família da efetiva pratica de um ato ilicito, no moldes dos arts. 186 e 187 do código civil. Esclareça-se que as peculiaridades próprias do vinculo familiar não admitem em nosso sentido, a incidência pura e simples das regras da responsabilidade civil, exigindo uma filtragem, sob pena de desvirtuar a natureza peculiar da relação de direito de família.
A aplicação das regras da responsabilidade civil na seara familiar, portanto, depende da ocorrência de um ato ilicito, devidamente comprovada. A simples violação de um dever decorrente de norma da família não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano, exatamente por isso, não admitimos que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracteriza-se como ilicita é que será possivel indenizaros danos morais e materias dela decorrentes.
Afeto, carinho, amor, atenção... são valores espirituais dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Seria subverter a evolução natural da ciencia jurídica, retrocedendo a um peródo em que ter valia mais do que ser.
A simple violação de um dever decorrente de norma de família (como dever de afeto) não é idônea, por sí só, para a reparação de um eventual dano.
Por isso entendemos não ser admissível o uso irrestrito e indiscriminado das regras  atinentes à responsabilidade civil no ambito do direito de família por importar no deléterio efeito patrimonialização de valores existenciais, desagregando o núcleo familiar de sua essência.
Nessa ordem de idéia, não entendemos razoável a afirmação de que a negativa de afeto entre pai e filho (ou mesmo entre outros parentes, como avô e neto) implicaria indenização por dano moral. Faltando afeto entre pai e filho (e demais parentes), poder-se-ia imasginar, a depender do caso, a decorrencia  de outros efeitos jurídicos, como a destituição do poder familiar ou a imposição da obrigação alimenticia, mas não a obrigação de reparar  um pretenso dano moral. Enfim, em hipotese de negativa de afeto, os remédios postos a disposição pelo próprio direito de família deverão ser ministrados para a solução do problema. Até por que a indenização pecuniária nesse caso não resolveria o problema central da controversia que seria obrigar o pai a dedicar amor ao seu filho – e, muito pelo contrário, por certo, agravaria a situação”. [32]

Pareceres a parte, o próximo tópico, explica as decisões jurisprudenciais.

2.4 Decisões de Jurisprudências

Alguns Tribunais estaduais, atentos a evolução do instituto da família e reconhecendo o afeto como o elemento principal de sua formação e preservação, vêm recepcionando demandas de filhos privados da convivência e do afeto do pai. Contudo, há alguns tribunais julgando no sentido contrário, conforme nos julgados, logo abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.001.63727/RJ. RELATOR DES. JOSÉ C. FIGUEIREDO - JULGAMENTO: 09/04/2008 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE AFETIVIDADE. AUSÊNCIA. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Ninguém é obrigado a amar ou continuar amando outrem. Hipótese em que o filho postula a compensação por dano moral em face de seu pai ao argumento da falta de amor. Com a separação dos pais, a regra geral é a de que haja um natural afastamento daquele que se ausentou do lar em relação aos filhos. Em casos tais, é mesmo comum a dificuldade de relacionamento entre ascendentes e descendentes o que pode resultar em questões como as narradas nestes autos. Eventuais discórdias e mágoas recíprocas, além de outros infortúnios oriundos da conturbada relação não podem ensejar a compensação pretendida. RECURSO IMPROVIDO. [33]

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.[...] Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não somente do sangue. No estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, até como necessidade de concretização do direito à saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no princípio jurídico da afetividade. (Apelação Cível 2.0000.00.408550-5/000(1), da Sétima Câmara Cível. TJ/MG. Relator Des. Unias Silva. DJ 29 abr. 2004).[34]


Nos casos logo abaixo, cabe ressaltar, que foram acatados pelos tribunais:


“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. AUTOR ABANDONADO PELO PAI DESDE A GRAVIDEZ DE SUA GENITORA E RECONHECIDO COMO FILHO SOMENTE APÓS PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. DISCRIMINAÇÃO EM FACE DOS IRMÃOS. ABANDONO MORAL E MATERIAL CARACTERIZADOS. ABALO PSÍQUICO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARA ESTE FIM. Se o pai não alimenta, não dá amor, é previsível a deformação da prole. Isso pode acontecer, e acontece, com famílias regularmente constituídas. Não se trata de aferir humilhações no decorrer do tempo. Ninguém é obrigado a amar o outro, ainda que seja o próprio filho. Nada obstante, a situação é previsível, porém, no caso da família constituída, ninguém, só por isso, requer a separação; ocorre que, na espécie, o abandono material e moral, é atitude consciente, desejada, ainda que obstada pela defesa do patrimônio, em relação aos outros filhos - o afastamento, o desamparo, com reflexos na constituição de abalo psíquico, é que merecem ressarcidos, diante do surgimento de nexo de causalidade. (Apelação 552.574-4/4-00, da Oitava Câmara de Direito Privado. TJ/SP. Relator Des. Caetano Lagrasta. DJ 17 mai. 2008)”[35]

“DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONDENOU UM PAI A PAGAR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS À SUA FILHA POR ABANDONO.  A par da ofensa à integridade física (e psíquica) decorrente de um crescimento desprovido do afeto paterno, o abandono afetivo se apresenta também como ofensa à dignidade da pessoa humana, bem jurídico que a indenização do dano moral se destina a tutelar. Para que o réu seja condenado a indenizar o dano moral por ele causado à autora não seria necessário que se demonstrasse que o requerido é o único culpado pelos dramas e conflitos atuais da autora, embora afinal não haja prova de nenhuma outra explicação para o estado psicológico atual da requerente além do abandono afetivo de que foi vítima por culpa do réu. Basta que se constate, como se constatou, o abandono de responsabilidade do requerido. Os autos não contêm apenas demonstração de problemas psicológicos de uma filha. Mostram também uma atitude de alheamento de um pai, com o que o réu não está sendo condenado apenas porque sua filha tem problemas, e sim porque deliberadamente se esqueceu da filha.
- Isto posto, julgo parcialmente procedente a ação, para condenar o réu a pagar à autora a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com atualização monetária a partir da data desta sentença e juros de mora desde a citação, para reparação do dano moral, e ao custeio do tratamento psicológico da autora, a ser apurado em liquidação. Condeno o réu ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) do valor atualizado da parte líquida da condenação, o que já leva em conta a sucumbência da requerente. (31ª Vara Cível Central de São Paulo. Autos n° 01.036747-0. Juiz Luis Fernando Cirillo. São Paulo, 05 de junho de 2004. Publicado em 26 de junho de 2004)”


Do Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul, segue mais uma decisão favorável:
3935 - Responsabilidade civil - abandono moral - indenização devida "Apelação cível. Indenização. Danos materiais e morais. Abandono do filho. Falta de amparo afetivo e material por parte do pai. Honorários advocatícios. Redimencionamento. A responsabilidade civil, no direito de família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente. No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo de causalidade e o dano, cabe indenização por danos materiais e morais. Nas demandas condenatórias, a verba honorária deve incidir sobre o valor da condenação. Inteligência do art. 20, § 3º, do CPC. Recurso do autor parcialmente provido. Apelação do requerido improvida.” [36] (TJRS - AC 70021427695 - 8ª C.Cív. - Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda - J. 29.11.200711.29.2007) - (Ementário de jurisprudência, 2008, p.33).


Os contrários à responsabilização civil, nos casos que envolvem questões existenciais e o cuidado com a filiação, fundamentam sua tese na impossibilidade de forçar o querer e o gostar de alguém. Mas, há sempre que se levar em conta, no mínimo, a responsabilidade pelas consequências de seus atos, sejam de caráter patrimonial ou extrapatrimonial. O que não pode ser esquivada é a tutela proporcional à vulnerabilidade do ser em formação e da falta do devido afeto explícito e cultivado.

Na análise conjunta dos fatos e das provas, desde o pagamento da pensão alimentícia ao filho, pelo pai, como uma forma de atenção, deixando-o em condições de se tornar um homem digno, até o apoio moral, quando somente o pai, aos olhos do filho, poderá servir. Não se está a tratar, como já fora dito, de um mero transtorno sentimental, mas daquilo que é estranho a "todos", unindo-os num sentimento de decepção e sofrimento.

A discussão sobre a possibilidade de um filho cobrar dano moral do pai por ter sido abandonado afetivamente chega à Corte Constitucional do país.

O STJ encaminhou ao STF os autos do recurso especial em que um estudante mineiro pleiteia indenização do pai, que não o teria amparado emocionalmente durante sua infância e juventude.

No final de 2005, a Quarta Turma do STJ reformou decisão da Justiça de Minas Gerais que havia reconhecido o direito do jovem a receber ressarcimento financeiro do pai no valor de 200 salários mínimos. A defesa do jovem quer que a questão seja reavaliada, agora sob o enfoque constitucional. Ela alega ofensa ao direito de receber indenização por danos morais e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A admissão do recurso extraordinário, dirigido ao STF, passa sempre pela presidência do STJ. Em março deste ano, o vice-presidente do Tribunal, ministro Francisco Peçanha Martins, não admitiu a ida do recurso em questão à Corte Constitucional porque, no seu entender, ao decidir a matéria em debate, a Quarta Turma embasou-se unicamente na interpretação de normas infraconstitucionais, bem como no entendimento firmado no próprio STJ. Assim, não se poderia falar em ofensa direta à Constituição, o que inviabiliza o recurso ao STF.

Desta decisão, a defesa do jovem interpôs agravo de instrumento, um recurso que irá submeter à admissão do recurso extraordinário diretamente ao próprio STF (Ag no RE 22.995). 

Diante do tema aqui trazido, duas questões merecem ser reavaliadas pelo Judiciário diante do cotejo de casos similares aos citados: o fato de ser incompreensível a falta de interesse de um pai em amar um filho e, de modo aditivo, a grande dimensão do distúrbio ao qual se submete um filho quando ele passa a ser consciente de que seu pai não lhe ama por simples opção.

O caso inédito discutido pelo STJ, segundo o processo, aconteceu com um estudante que até os seis anos (hoje com 24 anos) mantinha contato com seu pai de maneira regular. Após o nascimento de sua irmã, fruto de novo relacionamento conjugal do pai, este teria se afastado definitivamente e deixado de conviver com o filho. O estudante sempre recebeu pensão alimentícia, mas alegou que só queria do pai o amor e o reconhecimento como filho, tendo recebido apenas ‘abandono, rejeição e frieza’, inclusive em datas importantes, como aniversários, formatura no ensino médio e na aprovação do vestibular.

A apelação do filho foi aceita com base no artigo 227 da Constituição. Reza que "a responsabilidade pelo filho não se pauta somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento humano aos filhos, com base no princípio da dignidade da pessoa humana". Esse entendimento foi contestado pelo pai. Ele argumentou que o pedido de indenização tem caráter abusivo, que a guarda do filho ficou com a mãe após a separação e que sua ausência se deu em razão de suas atividades profissionais, inclusive fora do país. Assim, a 4ª Turma do STJ afastou o dever do pai de indenizar o filho por abandono afetivo. 

A subjetividade unida à interdisciplinariedade do tema é de crescente importância, com fundamental respeito ao ser humano, seus valores mais caros, sem afrontar o Poder Judiciário, não o utilizando como instrumento de uma "indústria do dano moral". A compensação é nobre, o excesso é que deve ser combatido, pelos limites da doutrina e da jurisprudência.

CAPÍTULO - III A GUARDA COMPARTILHADA COMO PREVENÇÃO AO ABANDONO AFETIVO

Para melhor explicar a respeito do instituto guarda compartilhada, e o porque seria melhor prevenção ao abandono afetivo dos filhos,   primeiramente será abordado o que é guarda e quais as suas modalidades:

3.1 Guarda


A guarda de menores oriunda do rompimento da relação conjugal ou do litígio entre pais está prevista no Capítulo XI do Código Civil, “Da Proteção da Pessoa dos Filhos”, nos artigos 1.583 a 1.589. Já a guarda decorrente da situação de risco ou ameaça sofrida pela criança, ou seja, quando o menor está em situação irregular, separado de sua família por morte ou abandono dos pais, está regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Entre os objetivos da defesa do melhor interesse da criança, além da preservação do desenvolvimento do menor, está também o objetivo de minorar danos afetivos e psicológicos decorrentes, por exemplo, de um processo de separação. Embora seja alheio ao conflito dos pais, o menor acaba se tornando objeto de disputa e instrumento de vingança.

Quando a guarda de menores está cindida, ou seja, quando os pais da criança não residem juntos, há que se definir a forma através da qual ela será exercida.

Esta situação excepcional para o direito depende de homologação de acordo entre os pais, ou mesmo de imposição judicial.[37]

Com o fim da união mantida pelo casal, quando não acordado ou imposto o modelo de guarda compartilhada, a guarda relativa aos filhos se dissocia, subsistindo apenas o poder familiar de ambos os pais.

Mesmo subsistindo, o poder familiar aparece fragmentado e, por isso, não pode ser exercido em sua totalidade pelo genitor que não é o detentor da guarda, já que uma das vertentes do poder familiar, obviamente a guarda, tem seu exercício restrito apenas ao genitor guardião.

Embora, atualmente, a lei prefira o modelo de guarda compartilhada em detrimento do modelo de guarda exclusiva ou mesmo outro modelo, a guarda unilateral ainda é o tipo de guarda mais comum no Brasil.

No caso de fixação de guarda unilateral, o juiz atribuirá a guarda ao cônjuge com melhores condições de exercê-la, ou seja, não necessariamente ao cônjuge que não deu causa ao fim do casamento, como anteriormente era previsto no Código Civil de 1916. De acordo com o artigo 1.583, § 2º do Código Civil vigente[38], demonstra ter melhores condições de preservar pelos interesses dos filhos, o genitor que proporcionar afeto e integração no grupo familiar, além de saúde, segurança e educação.

No caso de fixação do modelo unilateral, cabe ao genitor que não tem a guarda fiscalizar o cotidiano, mas não decidir sobre aspectos da vida de seu filho.

Conceito

O termo guarda é definido como:

“Palavra originária do germânico wardôn que se traduz por “buscar com a vista” ou, segundo outros, derivada de warten que significa “esperar”. Designa o ato ou efeito de guardar. Juridicamente o termo é empregado com o sentido de proteção, vigilância, administração, observação. Identifica, também, o indivíduo incumbido de proteger pessoas ou bens.”(Enciclopédia Saraiva do Direito, pág. 260.)

Já a guarda de pessoa:

“Consiste na obrigação atribuída a determinada pessoa, por lei ou por decisão judicial, para que esta mantenha sob sua autoridade e proteção outra pessoa, visando sua manutenção, ensino, e tratamento ou custódia.” (Enciclopédia Saraiva do Direito, pág. 263.)

A guarda no Direito Civil exprime a obrigação que certo indivíduo tem de vigiar algo, zelando pela conservação do bem ou pela integridade física da pessoa, protegendo as coisas ou pessoas que lhe são confiadas.[39]

Com a concessão da guarda, alguém, que pode ser um parente ou não, assume a responsabilidade de cuidar e prover assistência moral, material, espiritual e educacional a um menor de 18 anos de idade.[40]

Em uma acepção moderna, o vocábulo “guarda” tem como foco a custódia e a proteção dos filhos menores de idade.

De modo geral, a guarda é o direito dos pais de estar e ter consigo seus filhos menores de idade e de tomar decisões concernentes ao futuro e a formação das crianças. Sob a ótica do poder familiar, a guarda é o centro de direitos que garante aos pais ou ao guardião exercer as atividades inerentes às funções parentais.

A guarda de filhos deriva do poder familiar, portanto, é um direito-dever dos pais em relação aos filhos que visa manter a organização social, moral, material e afetiva da família, especialmente dos menores, com ênfase na teoria da proteção integral e na convivência familiar.

Para tanto os pais contam com o auxílio da sociedade e do Estado, o qual é responsável por promover políticas públicas que garantam o acesso, principalmente, à saúde e à educação, para que aqueles que não tenham condições financeiras possam prover os meios necessários para o desenvolvimento de sua prole.

Do dever de guarda emergem uma série de obrigações, entre elas: criar, educar, prover sustento e representar.

3.2 Tipos de Guarda

Independentemente do tipo de guarda, é de responsabilidade dos genitores criar e educar seus filhos, como prevê a Constituição Federal em seu artigo 227 e o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 4º.[41] Não importa se a decisão judicial ou o acordo entre as partes vai determinar a corresponsabilidade em relação aos filhos, ou se o poder familiar será exercido de forma plena apenas por um dos genitores, o que deve prevalecer é a preservação dos interesses das crianças que, durante a separação ou mesmo nos casos em que os pais nunca moraram juntos, são a parte hipossuficiente da relação familiar. São as crianças que necessitam do amparo materno e paterno para que possam construir sua própria estrutura.

Assim, cabe aos pais decidir o que é melhor para os filhos, especialmente quando há consenso neste sentido, sendo que o papel do juiz é o de intervir apenas nos casos em que a integridade física e psíquica do menor esteja em pauta.

 Guarda comum

A guarda comum, também denominada originária ou natural, surge a partir do nascimento da criança, do reconhecimento da paternidade ou maternidade, ou mesmo da adoção. Pode, portanto, ter origem natural ou legal. Resumidamente, tal tipo de guarda se dá com a inserção da criança na família.[42]

Este modelo normalmente é exercido pelo pai e pela mãe conjuntamente quando ambos convivem maritalmente, assim, o poder familiar é exercido em sua forma plena por ambos e o domicílio e a residência do menor é o mesmo que o de seus pais.

 Guarda unilateral

A guarda unilateral, também chamada de guarda exclusiva ou única, é o modelo de guarda mais tipicamente adotado pelos juízes e tribunais brasileiros.

Neste modelo, o guardião detém as guardas jurídica e material imediatas, ou seja, detém a guarda judicialmente definida e também a posse física da prole, enquanto o outro detém as guardas jurídica e material imediatas. O guardião toma as decisões relativas à vida dos filhos de forma exclusiva, sem a interferência do outro genitor, que tem apenas o poder de fiscalizar as decisões tomadas e verificar se o menor está sendo cuidado da melhor maneira possível. O não-guardião acaba exercendo uma função subsidiária.[43]

É mister destacar que a fixação de guarda unilateral em favor de um dos ex. cônjuges não extingue o poder familiar do outro, que tem apenas seus direitos atenuados.

Na imensa maioria dos casos, a detentora da guarda unilateral é a mãe.

Tradicionalmente, a dependência de cuidados dos filhos está ligada à figura materna, que é a amamentadora sensível e dedicada.

Porém, nem a jurisprudência nem a lei devem estabelecer critério objetivo que beneficie a concessão de guarda para a genitora somente em razão de seu sexo.

Primeiro porque o foco da decisão deve estar no interesse da criança e, portanto, no genitor que lhe garanta melhores condições e, segundo, porque tal privilégio feriria a Constituição Federal, que consagrou a igualdade entre homens e mulheres.

Guarda alternada

A guarda alternada ou partilhada consiste no revezamento do exercício da guarda e do poder familiar de forma plena e exclusiva por cada um dos pais, determinados espaços de tempo. Ou seja, por um período de tempo determinado, cada genitor detém as guardas jurídica e material dos filhos.[44]

A prole reside com o genitor que detém a guarda, alternando sua residência, quando alternado o genitor no exercício da guarda. Tal modelo normalmente é estabelecido quando os pais residem em locais muito distantes e não podem exercer direito de visitas ou ainda quando os pais desejam ter uma convivência mais aprofundada com a prole.

O modelo de guarda alternada pode gerar comparações e competições desnecessárias entre os lares e as convivências, que podem prejudicar e confundir a saúde mental da criança.[45]

Os tribunais brasileiros não acolhem a guarda alternada, pois alegam que o modelo prejudica o referencial de família e residência da criança, seus hábitos e costumes, que irão variar de acordo com a rotina de cada um dos genitores.

Assim, no sistema brasileiro, tal modelo é substituído pelo regime de visitas, que proporciona um referencial melhor para a criança, pois respeita o princípio da continuidade, que é essencial para a saúde psíquica do menor, embora não proporcione grande contato entre pais e filhos.[46]

 Guarda nidificada

Na guarda por nidação é determinada uma casa única, um ninho, onde devem residir os menores, e cabe aos pais se revezarem na permanência no lar familiar.  Desta forma, os pais exercem de forma alternada a totalidade do poder familiar e, consequentemente, de sua vertente guarda.[47]

Este modelo é um substituto à guarda alternada e à sua deficiência quanto à necessidade do referencial de continuidade da criança, no sentido de que garante a residência única do menor e também não permite que ele tenha que se adaptar ao lar do genitor cada vez que fica sob os poderes-deveres de um dos pais.

Os genitores é que têm de se adaptar, o que também não é muito razoável, já que, por exemplo, a rotina de trabalho dos pais acaba inviabilizando o modelo, que também é passível de outras críticas, como o custo de se manter três lares, um para a criança e um para cada um dos pais.

Guarda compartilhada

A modalidade de guarda denominada compartilhada refere-se à possibilidade dos filhos oriundos de relacionamentos amorosos infrutíferos serem assistidos e conviverem, de forma igualitária, com ambos os pais após o fim da união[48].

É também um meio eficaz para minorar as distâncias entre pais separados e filhos, a guarda compartilhada também surgiu como uma alternativa aos outros modelos de guarda existentes, especialmente ao unilateral.

A partir de agora, quando os pais disputam a guarda do filho, o juiz deve presumir que a guarda conjunta é a melhor solução para a criança, mesmo que o ideal ainda seja a decisão caso a caso.

Quando o casal acorda pelo modelo compartilhado de guarda, surge a coparentalidade, ou seja, visando minorar os danos causados por uma separação, os pais repartem, de forma igualitária, o tempo e as responsabilidades dispensadas à prole. Assim, a autoridade parental é exercida em conjunto, gerando um menor impacto na relação entre pais e filhos, uma vez que há diálogo entre o casal.

Tal modelo incentiva e permite uma maior assistência e participação na vida dos filhos, ao contrário do modelo unilateral, que promove apenas a fiscalização e como consequência, o afastamento das preocupações com as necessidades e o desenvolvimento das crianças e adolescentes. [49]

O papel dos pais no regime de guarda compartilhada não é somente de supervisão, mas também de opinião e participação, prevalecendo sempre a consensualidade.

Com a participação efetiva nas decisões relativas à vida dos filhos, há um equilíbrio de papéis entre os pais, o que acaba por valorizar tanto a paternidade quanto a maternidade de maneira harmoniosa.

É fato que o objetivo da guarda compartilhada é proporcionar uma aproximação maior entre pais e filhos, já que o vínculo afetivo e o contato regular são mantidos e não prevalece somente a participação financeira.

Um meio adequado para se evitar, ou ao menos minorar, o reflexo do rompimento do sistema familiar, decorrente da desunião dos pais, na vida dos filhos é a guarda compartilhada. Essa nova organização visa manter a estrutura familiar entre pais e filhos o mais próximo possível do que ela era na convivência diária durante o casamento e, até mesmo, melhorar a convivência, pois ela estará livre do conflito marital.

A guarda compartilhada ou conjunta aparece como uma solução para a manutenção dos laços afetivos e também das responsabilidades em relação aos filhos para ambos os genitores, assim como um meio para possibilitar acordos sobre as decisões relativas à vida dos filhos.

Para alguns doutrinadores, a idade da criança é fator fundamental para que seja frutífera a experiência da guarda compartilhada, pois a maturidade do menor é necessária para que ele não crie uma confusão mental.[50]

O objetivo maior da guarda compartilhada é equilibrar as relações de poderes entre os genitores, não sobrecarregando ou desonerando qualquer das partes, sendo que tal objetivo é permeado pela ótica de melhorar as relações entre os genitores e, principalmente, as relações entre pais e filhos.

Conclusão, a guarda compartilhada é o melhor remédio para uma melhor convivência dos filhos com os seus genitores.

Por essa razão, a guarda compartilhada seria a melhor solução para evitar-se o distanciamento dos filhos em relação aos pais, vindo a preservar a criança, no que diz respeito à convivência com os pais, de tal sorte que não ficasse privada da atenção, carinho e amor que tem direito de receber de ambos os pais.

Com o advento da lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, alterando os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Desta forma, disciplinando a guarda compartilhada, visando o sempre o interesse da criança e o adolescente.

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OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública. O Sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Lisboa: Almedina, 2003;VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de familia, 7ª edição, editora Atlas, São Paulo, 2007;
VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil, 7ª edição, editora Atlas, São Paulo, 2007;
SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho. Revista Brasileira de Direito de Família, São Paulo, n° 25, p.123-160, setembro de 2004.

SLHESSARENKO, Amanda Zoë. Uma visão sobre guarda de menor e direito de visita na sociedade contemporânea. São Paulo: Dissertação de Mestrado, 2001.

II - JURISPRUDÊNCIA:
            Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: www.tj.rs.gov.br
             Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: www.tj.rj.gov.br
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: www.tj.sp.gov.br
            Superior Tribunal de Justiça: www.stj.gov.br
            Supremo Tribunal Federal: www.stf.jus.br

III - ARTIGOS
CARBONE, Ângelo. Texto retirado do site www.pailegal.net, retirado no dia 24.03.2010;

CUNHA, Márcia Elena de Oliveira. O Afeto face ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Seus Efeitos Jurídicos no Direito de Família, retirado no dia 12/01/2009;

GOMES, Eddla Karina. IBDFAM ACADÊMICO - Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo na Filiação, retirado no dia 25.04.2010;

VENOSA, Sílvio de Salvo, A Responsabilidade Objetiva no Novo Código Civil. Artigo disponível no site www.societário.com.br, doutrina, retirado no 20.04.2010.

IV - LEGISLAÇÃO:

Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, Diário Oficial da Unia, Brasília, n. 191-A, 05 out. 1988.

Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil Brasileiro, DiárioOficial da União, Brasília, 10 jan. 2002.

Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, Diário Oficial da União, Brasília, 13 jul. 1990.


* Advogada atuante nas áreas: Direito Civil, Criminal e a população LGBT, formada pela Universidade de Santo Amaro (UNISA), curso Bacharel em Direito, monografia de final de curso foi feita na área da família, “Responsabilidade Civil, a questão do dano moral por abandono afetivo na filiação”, pós-Graduada em Direito Previdenciário - Faculdade Legale, artigo publicado, sobre o tema “Pensão por morte para o menor sob guarda”. Realizado diversos cursos, um deles foi o Curso na área de Contratos pela Fundação Getúlio Vargas. Contato: advogada@dejanealves.com.br, fone: (11) 5833-6571.
[1] PEQUENO dicionário jurídico, Antônio de Paulo, DP&A, Rio de Janeiro, 2005, p.304
[2] CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, Atlas, São Paulo, 2009, p13.
[3] VENOSA, Silvio de Salvo, Responsabilidade Civil, Atlas, São Paulo, 2007, p. 01 e 02.
[4] VENOSA, Silvio de Salvo, Responsabilidade Civil, Atlas, São Paulo, 2007, p. 10 a 15.
[5] GONÇALVES, Carlos Roberto Responsabilidade Civil, São Paulo, 2009, p.04.
[6] CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, Atlas, São Paulo, 2009, p 70 e 71
.
[7]Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[8] VENOSA, Sílvio de Salvo, A Responsabilidade Objetiva no Novo Código Civil. Artigo disponível no site www.societário.com. br., doutrina.
[9] VENOSA, Silvio de Salvo Responsabilidade Civil, Atlas, São Paulo, 2007, p 32 a 34.
[10] VENOSA, Silvio de Salvo Responsabilidade Civil, Atlas, São Paulo, 2007, p 38 e 39.
[11] Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil Brasileiro, Diário Oficial da
União, Brasília, 10 jan. 2002.
[12] CAHALI, Yussef Said. Dano moral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 175.
[13] CAVALIERI Filho, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, Atlas, São Paulo, 2009, p 79 e 80.
[14] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral e indenização punitiva, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p 361.
[15] OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública. O Sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Lisboa: Almedina, 2003, p. 254.
[16] DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, pág.: 62.
[17] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, pag.: 311.
[18] SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho. Revista Brasileira de Direito de Família, São Paulo, n° 25, p.123-160, setembro de 2004.

[19] Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil Brasileiro, Diário Oficial da
União, Brasília, 10 jan. 2002. 
[20] DIAS, Maria Berenice Manual de Direito das Famílias, pág.: 30.
[21] DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, pág.52.
[22] BARROS, Sérgio Resende de.Direitos Humanos da família, pág.: 142.
[23] Artigo retirado do site do IBDFAM12/01/2009 | Autora: Márcia Elena de Oliveira Cunha.
[24] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, pág. 310.
[25] DIAS, Maria Berenice Manual de Direito das Famílias, pág.412.
[26] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, pág. 314.
[27] DIAS, Maria Berenice Manual de Direito das Famílias, pág.416.
[28] DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, pág.416.
[29] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, pág. 311.
[30] Texto retirado do site www.pailegal.net, 24.03.2010, autor: Ângelo Carbone.
[31] Texto retirado do site do IBDFAM, no dia 25.04.2010, autora: Eddla Karina Gomes.

[32] Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, Direito de família, págs. 486 e 487.
[33] Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: www.tj.rj.gov.br.
[34] Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: www.tjmg.gov.br
[35] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: www.tj.sp.gov.br
[36] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: www.tj.rs.gov.br.

[37] SLHESSARENKO, Amanda Zoë. Uma visão sobre guarda de menor e direito de visita na sociedade contemporânea, pág.17 e18.
[38] Art. 1.583 CC - A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 2 A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
[39] FRAGA, Thelma. A guarda e o direito à visitação sob o prisma do afeto, pág. 32.
[40] FRAGA, Thelma. A guarda e o direito à visitação sob o prisma do afeto, pág. 33.
[41] Art. 4º ECA - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
[42] NUNES, José Carlos Amorim de Vilhena Guarda Compartilhada: Evolução do Conceito dento do Novo Sistema Jurídico Brasileiro, pág. 52 e 53.
[43] NUNES, José Carlos Amorim de Vilhena Guarda Compartilhada: Evolução do Conceito dento do Novo Sistema Jurídico Brasileiro, pág. 53 e 56.
[44] FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada. Um novo modelo de responsabilidade parental, pág. 91.
[45] PETRI, Maria José Constantino. O direito das crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária: responsabilidade da família, da comunidade e do Estado, pág. 136
[46] NUNES, José Carlos Amorim de Vilhena. Guarda Compartilhada: Evolução do Conceito dento do Novo Sistema Jurídico Brasileiro, pág. 56 e 57.
[47] FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada. Um novo modelo de responsabilidade parental, pág. 91.
[48] PETRI. Maria José Constantino. O direito das crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária: responsabilidade da família, da comunidade e do Estado, pág. 137.

[49] FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Jurisprudência Comentada, pág. 76 e 84.

[50] SLHESSARENKO, Amanda Zoë. Uma visão sobre guarda de menor e direito de visita na sociedade contemporânea, pág.78.

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